Non è stato ancora tradotto in italiano, e speriamo lo sarà presto, l’ultimo libro di Katharina Pistor, The Law of Capitalism and How to Transform It (Yale University Press, 2025). Pistor, che insegna diritto comparato a Columbia Law School, ha proposto la sua teoria sulle basi giuridiche del capitalismo nel precedente volume The Code of Capital. How the Law Creates Wealth and Inequality (Princeton University Press, 2019, pubblicato in Italia da Luiss University Press e presentato anche sul Menabò), che è diventato un testo di riferimento su questi temi.

In Code of Capital, Pistor ha illustrato come il capitalismo sia essenzialmente basato sull’unione tra le risorse utilizzate per generare ricchezza e il diritto che istituzionalizza i mezzi di coercizione. Tale diritto, di cui sono declinazioni il diritto di proprietà, le garanzie, il trust, il diritto societario, fallimentare e contrattuale, consente di attribuire ai beni “codificati” come capitale quattro attributi: la priorità, la permanenza nel tempo, la convertibilità (che consente di preservare nel tempo i guadagni passati) e l’estensione universale nello spazio.

In questo nuovo volume, Pistor compie due passi ulteriori. Il primo consiste nel chiedersi come mai, dato che il capitalismo è essenzialmente un sistema giuridico, non sia possibile correggerlo o limitarne gli eccessi attraverso il diritto stesso. Il secondo, nell’individuazione di un arsenale di possibili strumenti attraverso cui trasformare il diritto per andare oltre il capitalismo.

La resistenza del capitalismo al cambiamento, secondo Pistor, è da ricercare essenzialmente in tre aspetti caratterizzanti del diritto privato: l’attribuzione ai singoli soggetti (persone fisiche e giuridiche, in condizioni essenzialmente paritarie) dei diritti riconosciuti dall’ordinamento (private empowerment), l’accesso decentralizzato agli strumenti per far valere questi diritti e la possibilità di scegliere il regime giuridico applicabile. Per quanto riguarda il primo aspetto, secondo Pistor, infatti, il diritto privato occidentale si è fondato sulla preminenza del soggetto di diritto, inteso come individuo razionale e che intrattiene scambi contrattuali sulla base di una libera scelta: ne consegue che sono lasciati ampi margini all’autonomia privata nella definizione del contenuto dei contratti. In presenza di forti squilibri nel potere economico delle parti, tuttavia, l’uguaglianza formale dei contraenti consente di fatto alla parte forte di imporre scambi iniqui a quella più debole. Pistor parla espressamente di governo privato, solamente in parte limitato dalle discipline settoriali, come il codice del consumo. 

Sul secondo aspetto, il ricorso ai tribunali permette ai privati di avvalersi del potere coercitivo dello Stato per garantire la tutela dei propri diritti di proprietà o contrattuali: anche in questo caso, l’accesso alle corti è in teoria garantito a tutti, ma lo sbilanciamento del potere economico delle parti permette, nei fatti, ai detentori del capitale di trarne maggior vantaggio, soprattutto nelle controversie con parti meno abbienti. Alcuni elementi istituzionali, come l’accesso individuale ai tribunali (a parte i casi di class action), i costi della giustizia e la possibilità di inserire nei contratti clausole che rendono più onerosa la tutela legale, nei fatti conducono a una sproporzione nella tutela dei diritti individuali. Infine, con riferimento al terzo e ultimo aspetto, tutti gli ordinamenti giuridici consentono spazi più o meno ampi di arbitraggio, per esempio fra diritto statale e federale, o fra il diritto di diversi Stati. In materia contrattuale è spesso permesso alle parti di determinare il diritto che disciplina la relazione e il tribunale competente.

Questi tre elementi permettono agli attori del capitalismo – termine che Pistor utilizza in senso ampio, ma che è da intendersi con riferimento alle grandi potenze economiche private del capitalismo globale – di sottrarsi alla regolamentazione pubblica e ottenere la massima remunerazione possibile per il capitale. Come reagire? Secondo Pistor, servono innanzitutto delle modifiche del diritto privato, data la sua centralità nella costruzione dell’ordine economico. Questa necessità è considerata imprescindibile a causa dello scetticismo dell’Autrice verso l’efficacia del diritto pubblico nel ribilanciare i rapporti di forza all’interno della società. Ispirandosi all’approccio delle human capabilities di Sen e Nussbaum, Pistor propone l’adozione di un “codice di diritto privato equo” e offre alcuni esempi concreti che potrebbero in parte limitare lo sbilanciamento di potere, come l’eliminazione della responsabilità limitata degli azionisti nei casi di danni all’ambiente o la modifica dei diritti di proprietà sui dati personali.

Il libro, analizzando le logiche di funzionamento del diritto privato e le condizioni materiali che consentono ad alcuni attori di trarne vantaggio, ha il pregio di evidenziare un elemento spesso tralasciato nell’analisi degli strumenti che i capitalisti hanno per difendere i propri interessi e la propria ricchezza, nonché per imporre scambi iniqui alle parti più deboli: il diritto privato, attraverso istituti giuridici formalmente disponibili per tutti, può essere utilizzato strategicamente dagli attori più dotati di mezzi per eludere regolamentazioni che impongano oneri o riducano i tassi di profitto. Per questi attori non è sempre necessaria la cattura del legislatore oppure la minaccia di uno “sciopero” degli investimenti per tutelare i propri interessi; la disponibilità di ampie risorse e la capacità di sfruttare la complessità degli strati normativi consente di far incontrare il capitale e il diritto più conveniente, in un processo di circolazione tra ordinamenti che si consolida tramite la stesura di contratti e che non richiede, nella maggior parte dei casi, la cooperazione dell’autorità.

Rispetto al libro precedente, l’analisi si sposta dall’utilizzo del diritto privato per trasformare le risorse fisiche, materiali e immateriali, in elementi del capitale al suo impiego strategico per determinare le condizioni di riproduzione del sistema capitalistico nel suo complesso. Questo allargamento della prospettiva consente di indagare più in profondità il rapporto fra il diritto e le condizioni materiali degli attori sociali. La posizione di Pistor è che il diritto risieda all’interno delle relazioni sociali, che gli dia forma dall’interno e che ne sia per converso definito, perché le relazioni di potere che contribuisce a generare determineranno il suo sviluppo, in un rapporto circolare di co-evoluzione. 

Tuttavia, il libro mette in evidenza anche che alcune disposizioni di diritto privato assumono un altro significato e possono essere sfruttate diversamente a seconda della posizione materiale che un determinato attore occupa. I tre elementi che secondo Pistor permettono ai capitalisti di evadere la regolamentazione, infatti, sono caratteristiche del diritto privato formalmente disponibili per tutti, ma l’elemento materiale sovra-determina il significato e le possibilità che un istituto giuridico schiude per attori diversi. La disponibilità di capitale e non solamente di lavoro (molto meno mobile) e di risorse per assumere professionisti che navigano in diverse giurisdizioni permette ai capitalisti di scegliersi il diritto e quindi, di determinare le regole del gioco. Il punto è speculare rispetto a quello del libro precedente: il diritto privato non solo consente a certi attori di creare capitale, ma altresì di determinare l’assetto del sistema capitalistico.

Il libro si concentra sul ruolo che il diritto privato svolge nell’assetto del capitalismo e quindi anche le idee che propone per superare lo stato presente riguardano il diritto privato. Pistor nutre una sostanziale sfiducia nella capacità del diritto pubblico, nel medio-lungo termine, di disciplinare le condizioni di riproduzione del sistema capitalistico e di contribuire alla creazione di centri di contro-potere. Secondo l’Autrice, infatti, la regolamentazione pubblica è sostanzialmente catturata dai grandi potentati economici, che influenzano i processi elettorali e le decisioni politiche; anche i meccanismi di tassazione, con cui ex post lo Stato tenta di redistribuire le ricchezze, vengono prevalentemente elusi dai soggetti economici forti – con modalità che, essendo legali, testimoniano ancora una volta la difficoltà di “imbrigliare” il capitalismo attraverso il diritto. Questa prospettiva è probabilmente più adatta ai sistemi di common law rispetto a quanto non lo sia per quelli di diritto continentale, nei quali il ruolo delle Costituzioni e l’evoluzione dello Stato amministrativo hanno nel tempo introdotto dei correttivi agli eccessi del capitalismo. Basti pensare, a tal proposito, alla proposta di “codice di diritto privato equo”, che dovrebbe poi essere oggetto di un processo di costituzionalizzazione: è qualcosa di simile a quanto già avvenuto nel nostro ordinamento con il riconoscimento della funzione sociale della proprietà (art. 42 Cost.), a sua volta declinazione del principio di uguaglianza sostanziale sancito all’articolo 3 della Carta. Più in generale, all’approccio ascendente suggerito da Pistor se ne affiancano altri, come quello della governance sperimentale teorizzata da Charles Sabel, che consentono di modificare costantemente il contenuto delle norme basandosi sull’esperienza e permettendo così ai diversi attori sociali di influenzarne l’evoluzione.

L’analisi del sistema capitalistico potrebbe inoltre essere ampliata per tenere in considerazione un ulteriore aspetto dell’azione dello Stato e che contribuisce e scolpire l’ecosistema economico: la fornitura di servizi pubblici (dalla sanità, all’istruzione), l’operatività diretta sui mercati delle società pubbliche, oppure lo stimolo della domanda pubblica attraverso gli appalti. La presenza diretta dello Stato altera il contesto, modificando necessariamente non solo i calcoli dei capitalisti, ma altresì dello stato stesso, che potrebbe avere meno bisogno degli investimenti privati per le proprie finalità di politica economica. Questo è ancora più vero nel momento presente, in cui il successo nella competizione economica fra gli Stati è considerato essenziale per perseguire finalità di sicurezza ed economia strategica: la teoria di Pistor non può quindi essere vista disgiuntamente da quella dei critici della globalizzazione, che evidenziano le conseguenze negative dei programmi che hanno avvantaggiato i paesi di capitalismo avanzato (tra tutti, Stiglitz, La globalizzazione che funziona, Einaudi, 2006). Questa congiuntura, per la dinamica descritta da Pistor, è particolarmente favorevole per il capitale, come testimoniato dalla forte spinta deregolamentare oltre che negli Stati Uniti anche in Europa, al fine di aumentare competitività e produttività. È quindi ancora più essenziale, per la democrazia stessa, riflettere su quali sono gli strumenti a disposizione della collettività per determinare il contesto e le condizioni di riproduzione del capitalismo.