L’antitrust dalle origini alla prova di New York
In una fase durante la quale in Europa, con qualche ragione, ci si interroga sulla necessità di “consolidamento”, sulla “scala”, sulla scarsa propensione all’innovazione delle imprese europee e sui presunti ostacoli provenienti da una troppo rigorosa applicazione del controllo delle concentrazioni, può essere interessante dare uno sguardo all’intervista (Talking with Lina Kahn, From Amazon to antitrust to Mamdani, trascrizione accessibile su Substack) di Paul Krugman (premio Nobel per l’economia nel 2008), a Lina Khan. Quest’ultima, durante l’amministrazione Biden è stata presidente della Federal Trade Commission (una delle due autorità antitrust degli Stati Uniti) e scrisse un saggio all’epoca controcorrente (e, va detto, per più di un aspetto discutibile), con il quale già nel 2017 anticipava i rischi insiti nel modello di business di Amazon e, più in generale, delle grandi piattaforme digitali (L. Khan, “Amazon’s Antitrust Paradox”, The Yale Law Journal, 2017).
L’intervista, tuttavia, è particolarmente stimolante e non solo per le riflessioni sui pro e i contro delle concentrazioni riferite anche a settori “tradizionali” come l’agricoltura e non solo ai così detti mercati digitali. Lo è per l’attenzione prestata a tre altre questioni: i) il sempre più stretto legame tra concentrazione economica e distribuzione della ricchezza; ii) il rapporto tra concorrenza e accessibilità ai beni e servizi di prima necessità; iii) le prove “istituzionali” da superare per mettere in pratica una politica della concorrenza “innovativa”, nel caso sia di istituzioni “indipendenti” come la Federal Trade Commission sia di istituzioni democraticamente elette come l’amministrazione di una grande metropoli. Ma andiamo con ordine.
Lina Khan, diversamente da quanto emerge dalla tradizionale narrazione, ha iniziato a occuparsi di antitrust e potere di mercato studiando mercati tradizionali (agricoltura, polli, supermercati, editoria…) e arrivando ad Amazon e alle piattaforme digitali solo in un secondo momento. Successivamente, poco più che trentenne, viene nominata – donna e di origine pakistana – presidente della Federal Trade Commission durante l’amministrazione Biden. In quel ruolo, pur priva di esperienza istituzionale, prova, con alterni successi, a scalfire il potere di mercato delle Big Tech e, inoltre, rivaluta il cosiddetto “antitrust delle origini” – che in genere si fa risalire agli anni Venti del secolo scorso e al giudice Brandeis – più attento a limitare il potere e a garantire la libertà economica che ad assicurare gli obiettivi efficienza e di benessere del consumatore, considerati meno rilevanti soprattutto se proposti nella versione statica propria della Scuola di Chicago (si veda, sul Menabò, I neo-brandeisiani presi sul serio).
Ora, dopo aver dato una mano alla sua elezione, Khan svolge il ruolo di consigliera del neosindaco di New York, Zohran Mamdani il quale, pur avendo la fama di “estremista” e radical (in realtà un socialdemocratico) sembra mostrare una qualche sensibilità per le virtù della concorrenza, per quanto in versione piuttosto eterodossa.
Le “nuove” sfide. Inevitabilmente, dunque, l’intervista inizia affrontando la questione delle “nuove” sfide poste dalla rivoluzione digitale: le nuove forme del potere di mercato, gli effetti rete, il ruolo dei dati, un confronto competitivo dove il vincente “prende tutto”, la pressoché nulla “contestabilità” dei giganti del digitale.
Dalla conversazione, tuttavia, emerge come le “nuove” sfide non siano poi così “nuove”. Ci sono ovviamente differenze significative, prima fra tutte la non scalfibilità degli attuali assetti di potere delle principali piattaforme digitali, tanto che le regolazioni con le quali, soprattutto in Europa, si cerca di contrastarli sembrano al più utili a consentire un accesso equo e non discriminatorio agli ecosistemi dominati dalle Big Tech (per molte attività essenziale o quasi) piuttosto che ad aumentare la loro contendibilità. Un obiettivo, questo, che avrebbe dovuto essere perseguito già da tempo; oggi sembra troppo tardi.
Negli Stati Uniti, infatti, il processo di consolidamento e concentrazione soprattutto nei mercati digitali, ma anche nei settori “tradizionali”, non è stato contrastato in tempo sia per ragioni squisitamente ideologiche sia per il timore (e l’indubbia difficoltà) di estendere l’analisi antitrust al lungo periodo, compatibilmente con l’esigenza di certezza giuridica e, questione niente affatto irrilevante, di convincere il giudice. Nei mercati digitali e anche in settori molto “tradizionali” e idealmente concorrenziali come l’agricoltura si è assistito inerti ad un accentramento del potere nelle mani di pochissimi soggetti. A fronte di una moltitudine di consumatori, di una moltitudine di produttori e di una moltitudine di marchi si sono affermati pochissimi intermediari (che oggi chiameremmo gatekeeper) con un enorme potere di mercato. Nel caso delle piattaforme digitali, in particolare per gli effetti rete e la difficilmente replicabile disponibilità di enormi quantità di dati, un potere talmente ‘fortificato’ (entrenched) da essere difficilmente sradicabile.
Il potere di mercato e la ricchezza del singolo ovvero antitrust e disuguaglianze. Le nuove sfide e la straordinaria concentrazione del potere di mercato e della ricchezza in poche mani si coniugano, peraltro, con alcuni aspetti che ci riportano molto indietro nel tempo. Un fatto “nuovo” e – come fa notare Paul Krugman – al tempo stesso piuttosto “vecchio” è, infatti, che a detenere il potere e la ricchezza non sono le grandi corporation ma, piuttosto, singoli individui (i Bezos, i Zuckemberg, i Musk…) che dispongono di una “sfacciata somma di denaro” (an obscene amount of money, la citazione da Pretty Woman sembra opportuna) e di un enorme potere, non solo nei mercati ma anche all’interno della propria impresa. Per trovare qualcosa di simile è necessario tornare al diciannovesimo secolo.
Una “novità” che si accompagna ad una distribuzione della ricchezza e dei redditi sempre più disuguale.
Per Lina Kahn e per i sostenitori del ritorno all’“antitrust delle origini” la tentazione di annoverare la lotta alle disuguaglianze tra gli obiettivi espliciti della disciplina antitrust è piuttosto forte, con i rischi connessi al coinvolgimento di un’autorità indipendente in decisioni di carattere squisitamente politico, sottolineati da Jean Tirole in un bell’articolo (“Socially Responsible Agencies”, Elgaronlne, 2023). Il ricorso alla disciplina della concorrenza come fosse un coltellino svizzero multiuso rischia infatti di minarne l’efficacia e di mettere in discussione l’indipendenza dell’autorità antitrust.
Ciononostante, nel selezionare i mercati dove intervenire e tutelare il processo competitivo (l’obiettivo proprio della disciplina della concorrenza), indirettamente e con una qualche “virtuosa ipocrisia”, le autorità antitrust possono comunque contribuire alla lotta contro le disuguaglianze (cfr. A, Boitani e A. Pezzoli, “Antitrust e lotta alle disuguaglianze: obiettivo esplicito o esternalità consapevole?”, Mercato Concorrenza Regole, 2023).
La stessa Lina Kahn sostiene che durante la sua permanenza alla Federal Trade Commission uno dei criteri per selezionare i casi da avviare è stato proprio la rilevanza per “la vita di tutti i giorni”, orientando così le risorse verso beni e servizi particolarmente sensibili per i consumatori più poveri: servizi sanitari, ospedali, prodotti farmaceutici (si veda, sul Menabò, L’Antitrust e le “cose della vita”).
Ma non solo. Il contrasto alle disuguaglianze, pur senza diventare obiettivo dell’autorità a tutela della concorrenza, può comunque beneficiare dell’utilizzo della disciplina antitrust per intervenire nel mercato (nei mercati?) del lavoro, dove imprese concorrenti colludono per tener bassi i salari, attraverso accordi volti a non “rubarsi” i lavoratori qualificati (no-poach agreement) oppure a limitare la mobilità dei lavoratori in cerca di un salario migliore (non-competes). Laddove, come negli Stati Uniti, il ruolo delle organizzazioni dei lavoratori è in genere meno incisivo che in Europa, tale possibilità può rivelarsi assai preziosa. Anche in Europa, peraltro, gli accordi volti a tenere bassi i salari sono sempre più frequenti, soprattutto nei settori meno sindacalizzati.
L’accessibilità ai beni e servizi di prima necessita’, e la concorrenza aggiuntiva dell’offerta pubblica. L’attenzione alla vita di tutti i giorni, all’accessibilità ai beni e servizi di prima necessità, all’impatto dell’inflazione (in particolare della componente alimentata da restrizioni concorrenziali) spiega in buona parte l’adesione e il contributo di Lina Kahn alla campagna per l’elezione di Zohran Mamdami a sindaco di New York. Mamdami, infatti, fa dell’accessibilità economica ai beni e servizi necessari per la vivibilità di New York la sua bandiera: rendere gratuiti gli asili e le scuole per l’infanzia per i bambini fino a 5 anni; bloccare per 4 anni i prezzi degli affitti calmierati e rendere gratuiti gli autobus. Alcune di queste ambiziose promesse non possono essere attuate dalla sola amministrazione di New York e richiedono l’approvazione dello Stato, guidato da una governatrice democratica più moderata, con la quale però Mamdani sembra poter pragmaticamente cooperare.
Altre misure, invece, possono essere realizzate dalla sola città di New York. Tra queste appare particolarmente interessante, anche in una prospettiva concorrenziale, la possibilità di aprire negozi di beni alimentari pubblici in quelle zone dove l’offerta di cibo “sano” è pressoché assente, cioè dove il mercato “fallisce”, per difetto di incentivi a offrire beni alimentari di qualità. L’ingresso di un nuovo entrante, sebbene di proprietà pubblica, potrebbe costituire uno stimolo concorrenziale aggiuntivo, per quanto eterodosso.
Analogamente, per la vivibilità della città il contributo della concorrenza, nella sua versione più tradizionale, e delle norme a tutela del consumatore, può essere decisamente prezioso anche nel mercato dell’intermediazione immobiliare dove la collusione tra imprese per aumentare le commissioni e per ridurne la trasparenza è più che frequente.
Mostrandosi assai più pragmatico di quanto apparisse durante la campagna elettorale, Mamdani sembra tutt’altro che ostile all’utilizzo della strumentazione concorrenziale. In quest’ottica, il supporto di Lina Kahn potrebbe essere prezioso per affrontare le sfide che lo attendono. A sua volta Lina Kahn potrà apprezzare, ancor più di quanto abbia avuto modo di fare durante l’esperienza alla Federal Trade Commission, quanto la realizzazione di progetti ambiziosi e innovativi richieda pragmatismo e capacità di gestire istituzioni complesse.